美国资深律师解读TPP电子商务章节

　　【编者按】11月5日，美国贸易代表办公室（USTR）正式公布了《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）的文本内容。文本一经公布，社会各界对TPP的相关讨论迅速升温。11月13日，（Global Policy Watch）网站发表了两位美国资深律师对TPP电子商务章节的解读文章。“全球政策观察”还将陆续发表TPP最终文本系列解读文章，我们将持续关注并及时编译相关内容。

　　TPP第十四章电子商务章节虽然标题为“电子商务”，但其中包含了一些超越传统电子商务范畴、涉及一系列数字通信和贸易的承诺，而这些承诺可能影响到每一个经济部门。从美国此前缔结的自由贸易协定或其他国际文件中，也可以找到一些类似于TPP电子商务章节规定的承诺，但TPP电子商务章节还包含了不少新的承诺，包括跨境数据传输、计算设施本地化、强制公开源代码等。当然这些承诺还受制于剥离、例外、限制的规定，但如违反这些承诺，TPP成员国可根据第28章争端解决机制提出质疑。

　　一、关键承诺

　　对美国公司而言，第14章规定了如下关键承诺：

　　跨境数据传输。第14.11条要求各TPP成员国（“缔约方”）允许“为涵盖个人从事商业活动之目的”通过电子方式跨境传输信息（含个人信息）。“涵盖个人”范围广泛，包括许缔约方的投资者（但不包括金融机构的投资者）、第9章界定的投资以及第10章界定的缔约方的服务提供商。第14.11条允许缔约方“为实现合理公共政策目标”而采取或维持与此项义务不一致的措施，前提是该措施的实施并未构成“随意的或不合理的歧视或对贸易的变相限制”，且“对信息传输所施加的限制并未超过为实现合法目标所必需的限度”。

　　计算设施本地化。第14.13条规定，缔约方不得要求“涵盖个人”使用位于该缔约方境内的计算设施或将计算设施置于该缔约方境内，作为在该缔约方境内从事商业行为的前提条件。这里的计算设施指“处理或存储商用信息的服务器或存储装置”。这一承诺同样也适用前述对跨境数据传输的例外表述。据美国贸易代表办公室（USTR）称，这是美国首个明确禁止强制要求计算设施本地化的自由贸易协定。

　　源代码的转移。第14.17条禁止缔约方以转移或获得软件源代码，作为在该缔约方境内进口、分销、销售或使用此软件或包含此软件的产品的条件。但这一承诺仅适用于“大众市场”软件（对该术语未作界定），而不适用于“关键基础设施”（也未作界定）所使用的软件。这一承诺并不排除：（1）在商业谈判合同中要求提供源代码；（2）缔约方要求修改源代码“以使软件符合与TPP不相抵触的法律法规的规定”。据USTR称，这也是美国首个作出此类承诺的自由贸易协定。

　　电子传输的关税征收。第14.3条禁止缔约方对TPP成员国个人之间的跨境电子传输及其内容征收关税。这一承诺延用了1998年WTO成员达成的电子商务关税征收备忘录的规定。但第14.3条并不限制缔约方以与TPP规定一致的方式，对“通过电子方式传输的内容”征收国内税、费或其他费用。

　　数字产品的非歧视待遇。第14.4条禁止缔约方给予另一缔约方的数字产品或其作者、所有者的待遇低于该缔约方给予“其他同类数字产品”的待遇。（WTO法理在判定两项产品是否属于“同类产品”方面具有悠久历史。）补贴、补助和广播排除在这一承诺之外。

　　电子商务中接入和使用互联网。第14.10条包含了缔约方对消费者利益的总体确认，即消费者能依其选择获得和使用在线服务和应用，并依其选择将设备接入互联网。这一文本基本反映了美国法律和实践中根植的“开放互联网”原则。值得注意的是，这一条款并不包含可执行的承诺，缔约方同意的原则也“应符合相关政策、法律和法规”。

　　除了这些规定之外，电子商务章节还涉及很多其他问题，包括电子认证的方式和电子签名的有效性，关于网络隐私、消费者保护、垃圾邮件（“垃圾商业电子信息”）的法律，“无纸化贸易”等。

　　整章内容均在第28章争端解决条款的范围之内。尽管电子商务承诺不被第9章投资者-国家争端解决（“ISDS”）条款涵盖，但违反电子商务章节承诺的政府措施可能同时违反了第9章的投资承诺，这种情况下相关措施仍受制于ISDS条款。

　　二、额外限制

　　除了以上适用于具体承诺的限制和例外之外，电子商务条款还应符合适用于整章的额外限制的规定。这些限制包括：

　　排除政府采购和政府数据处理。第14.2条第3款不适用于第14章的以下内容：（1）政府采购；（2）“由缔约方或代表缔约方持有或处理的信息，或与此类信息相关的措施，包括与收集此类信息相关的措施”。这是一项重要的排除，可能允许TPP政府要求在其国内的计算设施上处理或存储政府数据。

　　排除金融机构/金融服务。在第14.1条中，“涵盖个人”排除了“金融机构”和第11章（金融服务）界定的“缔约方跨境金融服务提供商”。可以认为，这些条款和相关条款基本上将金融机构排除在第14章的范围之外。金融机构只能依赖TPP第11章和其他章节规定的适用于金融服务提供商的承诺。

　　引入GATS例外条款。第14章的承诺还需同第29章的基本例外连起来解读。例如，第29.1条第3款规定，WTO《服务贸易总协定》（GATS）第14条（基本例外）的第1、2、3款被TPP援引作为适用条款。这些GATS条款允许为保护公共道德或维护公共秩序，保护人类、动物或植物的生命或健康，使与GATS不相抵触的法律或法规得到遵守而采取必需的措施。

　　国家安全例外。根据29.2条第1项的规定，TPP（包括第14章）的规定不妨碍缔约方采用“其认为对履行保护或重建国际和平或安全，或保护其根本安全利益相关义务所必需的义务”的措施。历史上，基于相似文本的安全例外通常被认为是自圆其说的，缔约方可在“其认为”适用例外的情形下引用安全例外条款。这使得缔约方难以质疑那些表面上违反了第14章承诺，但缔约方辩解为保护国家安全所必需的措施。

　　最后，第14章规定的承诺不适用于缔约方确认的不符措施（即与TPP规定承诺不符的措施）。第14.18条还规定马来西亚在两年内可不履行第14.4条（数字产品的非歧视待遇）和第14.11（跨境数据传输）的承诺，而越南在两年内可不履行前述两条和第14.13条（计算设施本地化）的承诺。

　　三、结论

　　如TPP最终按公布的文本通过，TPP电子商务章节将包含不少值得关注的承诺，这些承诺为公司质疑在TPP成员国面临的数字贸易和交易非关税壁垒提供了基础。然而，在评估这些承诺的益处和可执行性方面，还需考虑对这些承诺的剥离、例外和限制，包括任何可适用的不符措施。

　　注：本文作者为科文顿?柏灵律师事务所（Covington & Burling LLP）资深律师马丁?汉森（Martin Hansen）和加布里埃尔?斯莱特（Gabriel Slater）。前者在WTO规则、知识产权协定、多双边自贸协定方面具有丰富的经验，后者主要从事国际贸易和CFIUS国家安全领域的工作。

译自：2015年11月13日【美国】www.globalpolicywatch.com

编译：工业和信息化部国际经济技术合作中心 黄婧

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